Las autoridades alemanas están utilizando cada vez más las congelaciones de activos como una herramienta poderosa en la lucha contra la corrupción, con repercusiones que pueden afectar las operaciones de las empresas en todo el mundo.
Las filiales o operaciones comerciales en Alemania podrían enfrentarse a congelaciones repentinas de cuentas que amenacen la liquidez, interrumpan las operaciones y dañen la reputación, todo antes de que se dicte una sentencia definitiva.
El desafío se agrava por el reconocimiento en toda la Unión Europea de estas congelaciones, según el Reglamento (UE) 2018/1805, lo que significa que las medidas adoptadas en Alemania (o en cualquier otro Estado miembro de la UE) pueden afectar rápidamente las operaciones de una empresa en toda Europa.
¿Cómo funcionan las congelaciones de activos en Alemania?
Los fiscales alemanes tienen amplias facultades para congelar las cuentas bancarias de las empresas cuando sospechan razonablemente que los activos de la empresa tienen su origen en actividades ilegales. La medida tiene como objetivo salvaguardar la posible futura confiscación de los beneficios del delito. Por lo tanto, es un instrumento preventivo diseñado para garantizar que los activos estén disponibles si un tribunal ordena finalmente la confiscación.
Cabe destacar que las autoridades no necesitan identificar los exactos beneficios del delito, lo que es particularmente preocupante para las empresas internacionales. Las autoridades pueden congelar carteras de activos completas, incluidos cuentas bancarias, cuentas por cobrar, reclamaciones e incluso bienes inmuebles, hasta el valor estimado de las ganancias delictivas sospechosas, incluso en situaciones complejas como esquemas de soborno transfronterizos, intermediarios, transacciones en capas o fondos mezclados con ingresos legítimos.
¿Qué puede desencadenar una congelación?
El umbral para desencadenar una congelación de activos es sorprendentemente bajo. Las autoridades solo necesitan una sospecha concreta, no una prueba concluyente, para actuar. También deben demostrar la necesidad de asegurar los activos. Dicha necesidad existe cuando la futura aplicación de la ley estaría en riesgo o sería sustancialmente más difícil, por ejemplo, cuando es probable una transferencia de activos al extranjero. Ciertos escenarios se consideran generalmente de mayor riesgo desde el punto de vista de la aplicación de la ley, incluido el uso de intermediarios de alto riesgo, movimientos de fondos rápidos u opacos y estructuras grupales complejas. En tales casos, se pueden imponer congelaciones de activos cuando el tribunal las considere apropiadas en relación con el delito en cuestión.
El alcance puede extenderse más allá del objetivo inmediato. Si existe una base fáctica para suponer que una matriz, filial, empresa asociada u otra tercera parte recibió o posee activos sin fundamento legal o se benefició de los beneficios del delito, también se pueden dirigir medidas contra ellos. Fuera de la UE, se pueden utilizar mecanismos de cooperación internacional para solicitar la aplicación internacional. Dentro de la UE, la aplicación es más fácil debido al sistema de reconocimiento mutuo en virtud del Reglamento (UE) 2018/1805, que permite el reconocimiento y la ejecución de las órdenes de congelación emitidas en un Estado miembro por otros.
Los tribunales alemanes han demostrado durante mucho tiempo su disposición a apoyar las medidas adoptadas por otros Estados miembros de la UE. Por ejemplo, un tribunal alemán ordenó recientemente la incautación de activos contra una entidad jurídica acusada por las autoridades francesas de transferir activos para evitar responsabilidades. La orden se basó en las disposiciones alemanas sobre la congelación de activos en conjunción con la Ley alemana sobre la Asistencia Mutua Internacional en Materia Penal y el Reglamento (UE) 2018/1805 de la UE.
Las primeras horas: Contener el riesgo operativo
Cuando se produce una congelación de activos, la ventana de respuesta inicial es decisiva. La respuesta durante este período puede significar la diferencia entre la continuidad operativa y una interrupción significativa del negocio. Se anima a las empresas a:
- Activar un equipo de respuesta multifuncional que abarque los departamentos legal, de cumplimiento normativo, de tesorería y de gestión local.
- Estabilizar la liquidez confirmando exactamente qué está congelado, recurriendo a líneas de financiación de contingencia y priorizando los pagos esenciales necesarios para mantener el negocio en funcionamiento y cumplir con las obligaciones reglamentarias.
- Reunir pruebas a nivel de transacción para separar los fondos presuntamente ilícitos de los flujos de efectivo legítimos y demostrar si el importe congelado excede cualquier estimación realista de los beneficios.
- Cuando corresponda, demostrar que existen suficientes activos no gravados para garantizar posibles reclamaciones, teniendo en cuenta que las autoridades pueden no identificar proactivamente esas alternativas.
En la mayoría de los casos, se puede iniciar una impugnación legal de inmediato. Se anima a las empresas a solicitar una revisión judicial de la necesidad y la proporcionalidad y a proponer alternativas menos intrusivas, como cuentas de depósito en garantía o garantías. Si ya se ha ordenado una congelación de activos, una alternativa sería evitar la congelación depositando el importe especificado. En casos sencillos con pruebas claras, la restitución voluntaria o un acuerdo con las posibles víctimas pueden ayudar a levantar o limitar la incautación de activos, sin garantizarlo.
Construyendo la defensa: Lo que convence a los tribunales
Los tribunales suelen estar receptivos a argumentos bien estructurados de que el propósito de la congelación se puede lograr mediante medios menos intrusivos o que la medida es desproporcionada con respecto al delito sospechado. Por lo tanto, una defensa eficaz en la mayoría de los casos depende de presentar pruebas convincentes que cuenten una historia clara sobre las operaciones financieras y los esfuerzos de cumplimiento de una empresa. En la práctica, esto a menudo incluye:
- Un análisis de flujo de caja y rastreo que distingue los importes potencialmente ilícitos del capital de trabajo limpio e identifica cuentas y saldos específicos adecuados para medidas específicas.
- Documentación de controles internos, mejoras de cumplimiento y medidas de remediación ya implementadas para demostrar que los riesgos están contenidos y que no son necesarias restricciones amplias.
- Un mapa preciso de las entidades legales, los flujos intragrupo y la propiedad para evitar la extensión a empresas del grupo no involucradas.
- Una evaluación cuantificada de los impactos en la liquidez, la normativa y la continuidad del negocio para justificar una adaptación más estrecha o la sustitución por garantías.
El objetivo en esta etapa no es litigar todo el delito subyacente. El objetivo es demostrar que la congelación, tal como se implementa, es innecesariamente amplia y que los acuerdos de seguridad alternativos podrían lograr los mismos objetivos de aplicación sin paralizar las operaciones de su negocio.
La mejor defensa: Ser proactivo
La defensa más eficaz contra las congelaciones de activos comienza mucho antes de cualquier acción de cumplimiento. Se anima a las empresas a integrar las estrategias de congelación de activos en sus marcos de cumplimiento, incluidos los inventarios actualizados de cuentas y activos por entidad y país, el mapeo de riesgos de las rutas de pago y las contrapartes, y las plantillas acordadas para alternativas de seguridad. Los equipos de tesorería y finanzas locales deben estar capacitados sobre cómo funcionan las congelaciones de activos, cómo se pueden solicitar las liberaciones y cuándo escalar. Cuando la preparación, los controles, la documentación y la gobernanza están en buen estado, es más probable que las autoridades y los tribunales acepten medidas más estrechas o sustitutos de una congelación total, lo que limita significativamente la interrupción operativa.
¿Qué sigue? Aumento de la coordinación transfronteriza
La tendencia hacia normas armonizadas de incautación de activos transfronterizas se está acelerando, especialmente en la lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales. Se pueden esperar más órdenes de este tipo en los próximos años a medida que la cooperación internacional se intensifique y las agencias de aplicación de la ley se vuelvan más sofisticadas en el seguimiento y la garantía de activos a través de las fronteras. El riesgo de congelación de activos probablemente aumentará para las empresas internacionales, lo que hará que la preparación proactiva y las capacidades de respuesta estratégica sean más importantes que nunca.
[Ver fuente.]
