El Fiscal General de Texas ha emitido recientemente un dictamen de 74 páginas que cuestiona la legalidad de diversas iniciativas de Diversidad, Equidad e Inclusión (DEI) en todo el estado, tanto en el sector público como en el privado. Esta controversia ha generado interrogantes entre los empleadores sobre sus implicaciones. El dictamen declara que más de 100 leyes estatales y federales contra la discriminación, que podrían interpretarse como promotoras de DEI, son inconstitucionales. Si bien este dictamen no es vinculante para los tribunales – y de hecho contradice principios legales establecidos – las opiniones de los fiscales generales suelen ser muy persuasivas en investigaciones y litigios. Este análisis ofrece una visión general del posible impacto del dictamen en los empleadores y proporciona pasos prácticos para minimizar el riesgo de enfrentar demandas no deseadas.
Cinco Posibles Infracciones a las Prácticas DEI Alegadas por el Fiscal General de Texas
El dictamen del Fiscal General de Texas, disponible aquí, alega que existen cinco iniciativas tomadas por los empleadores donde las prácticas DEI actuales pueden potencialmente generar exposición legal, incluyendo:
- procesos de contratación y promoción;
- metas de remuneración, bonificaciones y promoción;
- grupos de recursos para empleados, tutorías y capacitación;
- diversidad de proveedores; y
- estructuras de gobernanza y objetivos públicos.
Procesos de Contratación y Promoción. El Fiscal General de Texas alega que la DEI a menudo se involucra de manera inapropiada desde la etapa de reclutamiento hasta la oferta de empleo y más allá. Afirma que las empresas rutinariamente crean políticas, puntos de referencia u objetivos numéricos diseñados para aumentar la representación de ciertos grupos demográficos en un esfuerzo por cumplir con cuotas o mandatos. Esto puede incluir exigir que los paneles de entrevistas o las bolsas de candidatos incluyan grupos demográficos específicos. Alega que hacerlo minimiza el concepto de contratación basada únicamente en el mérito. Continúa afirmando que la creación e implementación de programas DEI que generan pasarelas de prácticas profesionales, becas y programas para estudiantes, especialmente aquellos dirigidos a universidades históricamente negras, podrían ser clasificados como una infracción a las prácticas DEI por parte de los empleadores.
Metas de Remuneración, Bonificaciones y Promoción. En este caso, el Fiscal General de Texas alega que las medidas de DEI a menudo se implementan como “objetivos de desempeño discretos o como componentes de indicadores ambientales, sociales y de gobernanza más amplios”. El dictamen cita un estudio que muestra que las empresas que vincularon la compensación de los ejecutivos a las métricas de DEI terminaron ajustando hasta el 20% de la compensación en función de si el ejecutivo alcanzó ciertos objetivos de DEI.
Grupos de Recursos para Empleados, Tutorías y Capacitación. El Fiscal General de Texas alega que la creación de programas corporativos internos también puede entrar dentro del marco de la DEI, incluidos aquellos que se clasifican típicamente como “Grupos de Recursos para Empleados” o “Redes de Afinidad”. El Fiscal General de Texas cree que estos grupos ofrecen ciertas oportunidades profesionales que brindan a ciertas cohortes demográficas “una ventaja injusta” en comparación con los miembros no pertenecientes a estos grupos. Continúa afirmando que las capacitaciones DEI también podrían violar la ley si incluyen “segregación física, estereotipos o generalizaciones negativas”.
Diversidad de Proveedores. El Fiscal General de Texas alega que las empresas pueden infringir la Constitución al priorizar la colaboración con empresas diversas como proveedores externos, incluidas aquellas de propiedad de mujeres o de minorías.
Estructuras de Gobernanza y Objetivos Públicos. El Fiscal General de Texas cree que la creación de puestos como “Director de Diversidad” u otros puestos de alta dirección promueve las oportunidades de las empresas para alcanzar “ciertos porcentajes” en lugar de sus misiones declaradas, que incluyen el cumplimiento de las políticas de la empresa y las leyes relacionadas con la DEI.
Cómo Estas Iniciativas DEI Pueden Exponer a los Empleadores a Responsabilidad Legal
En su dictamen, el Fiscal General de Texas sugiere que estas iniciativas pueden crear (o invitar a) responsabilidad legal entre las empresas que participan.
1. Título VII y la Ley de Derechos Humanos de Texas (TCHRA)
Bajo el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 y la TCHRA, el Fiscal General de Texas alega que “la evidencia de que una política de este tipo se utilizó realmente al tomar una medida de empleo específica puede respaldar un hallazgo de discriminación ilegal”. Afirma que las empresas deben tener cuidado de no tomar medidas de empleo adversas basadas en la raza o el género. Por ejemplo, el dictamen hace referencia a un caso del Cuarto Circuito en el que el Tribunal determinó que un hombre blanco presentó pruebas suficientes para que un jurado encontrara que sus características protegidas jugaron un factor motivador en su despido porque fue reemplazado por tres mujeres, dos de las cuales eran minorías raciales.
2. Ambiente de Trabajo Hostil Bajo el Título VII y la TCHRA
Además de las medidas de empleo adversas, el Fiscal General de Texas advierte que los empleadores deben tener cuidado de no crear ambientes de trabajo hostiles al implementar iniciativas DEI. Advierte que los programas de capacitación DEI pueden correr el riesgo de crear un ambiente de trabajo hostil. Si bien el requisito de someterse a la capacitación en sí mismo no creará un ambiente de trabajo hostil, afirma que incluir retórica sobre “normas blancas excluyentes, excepcionalismo blanco, equidad falsa y creencias de que los aliados blancos son una excepción al racismo” puede hacerlo. Afirma que “no puede afirmarse que los empleadores sean libres de infundir el lugar de trabajo con retórica discriminatoria bajo el pretexto de enseñar ‘diversidad’”.
3. Responsabilidad de la Sección 1981
Aquí, el Fiscal General de Texas alega que las iniciativas DEI corporativas podrían generar exposición legal si buscan una representación racial equitativa. Hace referencia a un caso del Onceavo Circuito en el que el tribunal permitió que un caso de discriminación racial procediera contra una firma de capital de riesgo que celebró un concurso de subvenciones para mujeres empresarias negras. El Fiscal General de Texas alega que esta sentencia debería aplicarse a la capacitación DEI, los grupos de recursos, las oportunidades de avance y los programas de compensación.
4. Responsabilidad Federal y Estatal en Materia de Valores
Finalmente, el Fiscal General de Texas advierte que los empleadores podrían enfrentar consecuencias por violar las leyes estatales y federales de valores al implementar ciertos programas DEI. Alega que no revelar estos programas DEI y el impacto que tienen en las decisiones de contratación y las ganancias de los inversores podría considerarse prácticas fraudulentas. También alega que las empresas podrían incumplir sus deberes fiduciarios al incorporar iniciativas DEI para promover sus propios intereses personales en lugar de los intereses de sus inversores.
Cómo Proceder a la Luz de las Prioridades de Cumplimiento del Fiscal General de Texas
Después de esta revisión del dictamen, probablemente se pregunte si puede continuar con sus esfuerzos de DEI en Texas. Los empleadores deben considerar los siguientes pasos para posicionarse mejor en el entorno actual.
1. Evalúe su Declaración de Misión DEI. Revise sus declaraciones de misión, objetivos y valores, y considere si la redacción actual lo pone en riesgo debido al mayor escrutinio que puede esperar como resultado de este dictamen.
2. Revise y Modifique las Políticas. Examine todas las políticas relacionadas con la DEI y asegúrese de que no otorguen preferencias ni impongan requisitos ilegales basados en características protegidas. Esto incluye revisar las ofertas de empleo, los formularios de solicitud, los materiales de capacitación internos y los programas.
3. Cambie su Enfoque. Considere esfuerzos de inclusión más amplios que no distingan ni favorezcan a ningún grupo demográfico para evitar acusaciones de trato preferencial.
4. Capacite Regularmente a su Personal. A medida que las leyes continúan cambiando, mantenga a sus empleados de RR. HH. y gerenciales al tanto de las nuevas leyes para que puedan trabajar hacia el cumplimiento.
5. Evalúe el Riesgo de Litigio. Trabaje con su asesor de Fisher Phillips para determinar si corre el riesgo de litigio debido a sus iniciativas DEI actuales o a las que está considerando implementar en el futuro.
Conclusión
Consulte a su abogado de Fisher Phillips, a los autores de este análisis, a cualquier abogado de nuestro Equipo de Cumplimiento DEI y EEO o a cualquier abogado en nuestras oficinas de Texas para obtener asesoramiento práctico y orientación sobre cómo navegar este nuevo dictamen. Asegúrese de estar suscrito al Sistema de Información de Fisher Phillips para obtener la información más actualizada.
