Lo que debe saber en un minuto o menos
A medida que las herramientas de inteligencia artificial generativa (IAG) se integran en los flujos de trabajo legales y empresariales, los tribunales se enfrentan a cuestiones sobre cómo se aplican el secreto profesional entre abogado y cliente y el principio del producto de trabajo a los datos de la IAG, incluidos los avisos, los resultados y los registros de actividad. Si bien decisiones recientes confirman que los datos de la IAG pueden constituir información almacenada electrónicamente (ESI) que puede ser descubierta (como se analizó en un Litigation Minute anterior), una cuestión separada y igualmente importante es cuándo esos materiales pueden estar protegidos contra la divulgación.
La jurisprudencia reciente deja claro que los tribunales aplicarán los principios tradicionales de privilegio y producto de trabajo a esta nueva categoría de ESI. Si se aplica un privilegio o protección dependerá de cómo, por qué, por quién y en qué condiciones se utilicen las herramientas de IAG.
Secreto profesional entre abogado y cliente e IAG
El secreto profesional entre abogado y cliente protege las comunicaciones confidenciales entre abogados y clientes realizadas con el fin de solicitar o proporcionar asesoramiento jurídico. Sin embargo, los sistemas de IAG no son abogados ni clientes, y las comunicaciones con herramientas de inteligencia artificial no son privilegiadas por defecto, incluso cuando son de naturaleza jurídica.
El privilegio puede aplicarse cuando la IAG se utiliza bajo la dirección y supervisión del abogado para facilitar la prestación de asesoramiento jurídico, de forma similar a otros asistentes no abogados, pero solo cuando existe una expectativa razonable de confidencialidad y esa confidencialidad se preserva. ¿Pero existe una expectativa razonable de confidencialidad al utilizar la IAG?
United States v. Heppner, No. 25-cr-00503-JSR ECF 27 (S.D.N.Y. Feb. 17, 2026) abordó esta cuestión específica. En este caso, el acusado introdujo avisos fácticos y jurídicos en una herramienta de IAG de acceso público para analizar su posible exposición legal. Posteriormente, compartió los análisis generados por la IA con su abogado defensor. Agentes federales incautaron su computadora y la ESI que contenía durante un registro de su residencia, y el gobierno solicitó que se obligara a su presentación.
El juez Jed S. Rakoff dictaminó que el contenido generado por la IA no estaba protegido por el secreto profesional entre abogado y cliente ni por el principio del producto de trabajo. La opinión del tribunal enfatiza que:
- La plataforma de IAG era una herramienta de terceros para la que no existía una expectativa de confidencialidad.
- Los materiales de la IAG no fueron creados bajo la dirección del abogado y, por implicación, no fueron creados para facilitar la prestación de asesoramiento jurídico; y
- La transmisión de contenido generado por la IA a un abogado después del hecho no le otorgó retroactivamente privilegio o protección.
La decisión refuerza que el secreto profesional entre abogado y cliente solo se aplica a las comunicaciones confidenciales entre un abogado y un cliente para facilitar la prestación de asesoramiento jurídico, y no se extiende a los documentos que posteriormente resultan útiles para el abogado. La decisión también destaca el mayor riesgo que supone el uso no supervisado o exploratorio de la IAG, especialmente cuando se utilizan herramientas públicas.
El principio del producto de trabajo: uso de la IAG en previsión de litigios
El principio del producto de trabajo protege los materiales preparados por o bajo la dirección del abogado en previsión de litigios, incluida una protección reforzada para los materiales que reflejan las impresiones mentales, las conclusiones o la estrategia jurídica del abogado.
En el contexto de la IAG, los tribunales están empezando a distinguir:
- Los datos de la IAG creados bajo la dirección del abogado para analizar reclamaciones, defensas o estrategias de litigio, que pueden calificar como producto de trabajo; y
- Los datos de la IAG creados de forma independiente para fines empresariales o exploratorios, que generalmente no lo hacen.
En Heppner, el tribunal rechazó la protección del producto de trabajo porque los materiales generados por la IA no fueron preparados bajo la dirección del abogado y no reflejaban la estrategia del abogado defensor. El fallo subraya que los datos de la IAG no son producto de trabajo solo porque aborden cuestiones jurídicas.
Por el contrario, en Tremblay v. OpenAI, Inc., el tribunal llegó a una conclusión diferente. Allí, los demandantes que alegaban infracción de derechos de autor llevaron a cabo pruebas presuntivas específicas de ChatGPT para evaluar posibles reclamaciones. Los demandantes presentaron los avisos en los que se basaron en su denuncia, pero se negaron a presentar avisos y resultados adicionales, argumentando que reflejaban las impresiones mentales y la estrategia de litigio del abogado. No. 23-cv-03223-AMO, 2024 WL 3748003 (N.D. Cal. Aug. 8, 2024).
El tribunal estuvo de acuerdo en parte, dictaminando que los avisos no utilizados, los datos de la cuenta y los resultados de las pruebas constituían un producto de trabajo de opinión preparado en previsión de litigios. Es importante destacar que el tribunal rechazó el argumento de que la presentación de algunas interacciones de la IA implicaba la renuncia a la protección de todos los materiales relacionados, limitando la renuncia a los avisos y resultados específicos en los que se confió afirmativamente en los alegatos.
Consideraciones sobre la renuncia al privilegio
Heppner y Tremblay se centran principalmente en si se adjunta o no el privilegio o la protección del producto de trabajo en primer lugar. Es igualmente importante recordar que dicha protección se renuncia fácilmente cuando no se mantiene la confidencialidad. Si los datos confidenciales se cargan en herramientas de IAG que permiten la retención, la reutilización o el entrenamiento de datos, el riesgo de renuncia aumenta considerablemente.1
En el futuro, los tribunales que evalúen las reclamaciones de privilegio sobre los datos de la IAG probablemente se centrarán en la naturaleza abierta o cerrada de la plataforma de IA utilizada, la existencia de protecciones de confidencialidad basadas en contratos o políticas y si el abogado dirigió o supervisó el uso de la IA.
Consejos prácticos para preservar el privilegio y la protección del producto de trabajo al utilizar la IAG
Utilice herramientas de IAG seguras
Utilice plataformas empresariales cerradas con términos de servicio que limiten la capacidad del proveedor de servicios para almacenar entradas de usuario, revisar entradas para fines de control de calidad y retener o utilizar entradas para entrenar o mejorar el modelo de IAG.
Supervise y documente el uso de la IA
Trate la IAG como un asistente supervisado. Los avisos y los resultados deben generarse bajo la dirección del abogado y ser revisados por el abogado.
Limite y etiquete
Evite incluir información que de otro modo sería privilegiada en los avisos y etiquete claramente los materiales protegidos como privilegiados o protegidos por el producto de trabajo; reconociendo que las etiquetas por sí solas no son definitivas.
Recuerde los metadatos
Los registros de actividad y los metadatos de la IAG podrían generar de forma independiente preocupaciones sobre el producto de trabajo y revelar estrategias de litigio, como cuando el abogado investigó cuestiones particulares.
Considere los acuerdos de no renuncia
Aborde los datos de la IAG en los acuerdos de ESI y solicite órdenes del Artículo 502(d) para mitigar el riesgo de renuncia.
Evite desafíos al privilegio
Los registros de privilegio deben explicar cuál es el dato creado por la IAG, cómo se creó, quién lo creó y bajo qué controles de confidencialidad se creó.
De cara al futuro
Como ilustra Heppner, los tribunales están aplicando doctrinas de descubrimiento establecidas a herramientas de vanguardia. Las disputas sobre el privilegio que involucren datos de IAG se centrarán en la supervisión, el propósito y las expectativas razonables de confidencialidad.
Los litigantes deben abordar estos problemas desde el principio, coordinarse con los equipos de descubrimiento electrónico y gobernanza de la información y asesorar a los clientes que el uso casual o no supervisado de la IAG puede generar materiales descubribles y no protegidos.
